במסגרת יישום תוכנית ההתנתקות בחודש ספטמבר 2005, יצאו חיילי צה"ל והמתיישבים הישראלים מאזור חבל עזה, והממשל הצבאי שהתקיים בשטח זה מאז 1967 בוטל. כתוצאה מכך, אין עוד לישראל שליטה אפקטיבית בשטח רצועת עזה, ולכן אין מוטלות עליה חובות מכוח דיני הכיבוש של המשפט הבין-לאומי. בהתאם לכך, אין מוטלת עוד על מדינת ישראל החובה לדאוג לרווחת תושבי רצועת עזה או החובה לשמור על הסדר הציבורי בתחומי רצועת עזה, וכך גם נקבע על-ידי בית המשפט העליון בפסק דינו מיום 30.1.08 (בג"ץ 9132/07 - אלבסיוני ואח' נ' ראש הממשלה ואח').

 

יחד עם זאת, לאור המשך העימות המזוין מול ארגוני הטרור ברצועת עזה, ממשיכה מדינת ישראל לכבד את חובותיה כלפי תושבי הרצועה, בהתאם לדיני הלחימה. כמו כן, ובהתאם לקביעת בג"ץ, מתחשבת המדינה במידת שליטתה על גבולותיה של הרצועה והזיקה ההיסטורית שנוצרה בעקבות שנות הממשל הצבאי באזור חבל עזה.

במסגרת מבצע "עופרת יצוקה", התנהלו ברצועת עזה אירועי לחימה אינטנסיביים ביותר כנגד כוחות החמא"ס וגורמי טרור אחרים, אשר פעלו מתוך שטחים בנויים ואשר ניצלו את "ההפוגות ההומניטאריות" (הפסקות אש בנות מספר שעות שיזם צה"ל, כדי לאפשר התפנות של אזרחים משטחי הלחימה, פינוי פצועים והצטיידות במצרכים חיוניים) ואת המעמד המיוחד שמקנים דיני הלחימה לאזרחים ולמתקנים אזרחיים לביצוע ירי רקטות ופצצות מרגמה לעבר שטח ישראל ולפגיעה בחיילי צה"ל, תוך הפרה בוטה של דיני המלחמה.

למרות קשיים אלו, במהלך מבצע "עופרת יצוקה", נעשו מאמצים רבים על-ידי כוחות צה"ל ומערכת הביטחון, למתן מענה הומניטארי לתושבי הרצועה. כך, הוגדל היקף כוח האדם הפועל במנהלת התיאום והקישור "ארז" (היחידה הצבאית האחראית על ההיבטים האזרחיים של הפעילות ברצועת עזה), נקבעו מנגנוני תיאום מיוחדים לשם מתן סיוע לאוכלוסיה אשר פעלו בהיקף נרחב במהלך המבצע (בין השאר, תיאום פינוי פצועים ותנועתם של צוותים רפואיים, תיאום תיקונם של קווי החשמל ותשתיות אחרות, ועוד). כמו כן, נערכו מפגשים ייעודיים עם נציגי הארגונים הבין-לאומיים העיקריים, כדי לחזק ולשפר את אופן התיאום בין הצדדים במהלך המבצע.

מעבר לאמור, במהלך המבצע תוגברה העברת האספקה ההומניטארית לתושבי הרצועה (אשר כללה אוכל, תרופות, ציוד רפואי ועוד), וכן נעשו מאמצים מיוחדים על מנת להעביר לרצועה את הסולר הדרוש לתחנת הכוח, וזאת למרות הסכנה המוחשית הכרוכה בפתיחת המעברים, אשר קיבלה משנה תוקף במהלך המבצע כשנחשפה מנהרת תופת בסמוך למסוף הדלק שבנחל עוז.

לצד פעולות הסיוע ועל מנת לאפשר חלוקת האספקה ההומניטארית שהוכנסה לרצועה, הנהיגו כוחות צה"ל הפוגות יומיות בנות מספר שעות קבועות במהלך הלחימה, בהן לא ייזמו כוחות צה"ל פעולות לחימה מצידם. אלו, כאמור, נוצלו לרעה על-ידי גורמי הטרור, כך שבמהלכן נרשמו מספרי שיא של שיגורי רקטות לעבר ישראל, בעיקר בימיו האחרונים של המבצע.

המאמצים הומניטאריים הניכרים של צה"ל במהלך מבצע "עופרת יצוקה", הוצגו בעת הלחימה על-ידי המדינה ונבחנו על-ידי בית המשפט העליון במסגרת שתי עתירות שהוגשו במהלך המבצע. העתירה הראשונה (בג"ץ 201/09 - רופאים לזכויות אדם ואח' נ' ראש הממשלה ושר הביטחון) התייחסה לפינוי פצועים ברצועת עזה, והעלתה טענות בנוגע לתקיפה של אמבולנסים וצוותים רפואיים על-ידי כוחות צה"ל. העתירה השנייה (בג"ץ 248/09 - גישה ואח' נ' ראש הממשלה ושר הביטחון), העלתה טענות באשר למחסור בחשמל ובדלקים ברצועה וטענות בדבר פגיעה שנגרמה עקב כך לתפקודם של בתי חולים, מרפאות, מערכת המים והביוב וכיו"ב.

תוך כדי התרחשות הלחימה, התקיימו בבג"ץ דיונים בעתירות האמורות והמדינה הציגה בפני בג"ץ את המאמצים ההומניטאריים בהם נקט צה"ל במהלך המבצע. במסגרת הצגת המאמץ ההומניטארי ניתן, בין היתר,פירוט של המנגנונים שנקבעו לעניין פינוי פצועים וכן תיאור הפעולות שנעשו לשם תיקון קווי החשמל המובילים לרצועה, על מנת להקל על מצוקתה של האוכלוסייה הפלסטינית ברצועה, על אף פעילות הלחימה האינטנסיבית.

בסופו של דבר, נדחו שתי העתירות וניכר מפסק הדין, כי בית המשפט התרשם מן המאמצים ההומניטאריים בהם נקטה המדינה במהלך המבצע, וכי אלה הניחו את דעתו שאין צורך בהתערבות שיפוטית בנושא.

כך בלשונו של כב' השופט רובינשטיין –
"השתכנענו בטיפולנו בעתירות אלה במחויבות המערכת הצבאית והדרג המדיני לנורמות המשפטיות. מחויבות זו משמעה בפועל מאמץ יישומי שיטתי ובלתי פוסק, הפקת לקחים תוך תנועה מכשלים ותקלות, ופעולה מתמדת לשיפור."

"לוחמים בלתי חוקיים" הם אנשים הנוטלים חלק ישיר בלחימה המתנהלת במסגרת עימות מזוין, אשר מטעמים שונים אינם זכאים למעמד "שבוי מלחמה" (prisoner of war) בשעה שהם נופלים לידי כוחות הצד שכנגד. כך, למשל, אלו הנמנים על שורותיהם של ארגוני הטרור, אינם זכאים ככלל למעמד "שבוי מלחמה" כאשר הם נלכדים בידי צה"ל, וזאת, בין השאר, מכיוון שבהתנהלותם הם מפרים באופן מכוון ושיטתי את דיני הלחימה (ראו, למשל, בג"ץ 2967/00 ארד נ' כנסת ישראל, פסקה 5).

דיני הלחימה המנהגיים מתירים לצד לעימות מזוין לעצור ולהחזיק בגורמים עוינים הפועלים כנגדו, במטרה להרחיקם מ-"מעגל הלחימה". זאת, אף אם אותם גורמים עוינים אינם זכאים למעמד "שבוי מלחמה" – כלומר הם לוחמים בלתי-חוקיים (ראו, למשל, בג"ץ 102/82 צמל נ' שר הביטחון, פסקה 5). אולם, בניגוד ל-"שבויי מלחמה", לוחמים בלתי-חוקיים אינם נהנים מחסינות מפני העמדה לדין פלילי בגין עצם השתתפותם בלחימה.

מבחינת הדין הישראלי, הבסיס המשפטי להחזקתם של לוחמים בלתי-חוקיים מצוי בחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002. החוק קובע פרוצדורה מפורטת להחזקתם של לוחמים בלתי-חוקיים לרבות ביקורת שיפוטית על ההצדקה להחזקתם ומסדיר את הזכויות המגיעות להם כל זמן שהם נתונים במשמורת בישראל. החוק נבחן על-ידי בית המשפט העליון, שקבע כי הוא עולה בקנה אחד עם כללי המשפט הבין-לאומי ההומניטארי ועם המשפט החוקתי הישראלי (ע"פ 6659/06 פלונים נ' מדינת ישראל).

המושג סמכות שיפוט "אוניברסאלית" מתייחס בעיקר לסמכות שיפוט פלילית, המופעלת על-ידי ערכאות משפטיות של מדינות זרות, ביחס למי שאינם אזרחיה של המדינה, החשודים בביצוען של עבירות מחוץ לשטחן של אותן מדינות, אשר קורבנותיהן גם הם אינם אזרחי המדינה ובהעדר פגיעה בביטחונה של אותה מדינה. במילים אחרות, סמכות שיפוט "אוניברסאלית" פירושה העמדה של אדם לדין בהעדר כל זיקה בין האישום לבין המדינה, המהווה תנאי הכרחי להפעלתה של סמכות שיפוט פלילית בדרך כלל. לאור זאת, סמכות שיפוט "אוניברסאלית" קיימת בעיקרון ביחס לסוגים מאוד מסוימים של עבירות, אשר נהוג לראותן כפוגעות באינטרסים ובערכים בסיסיים של הקהילה הבין-לאומית בכללותה. בין השאר, עבירות אלו כוללות הפרות חמורות של דיני הלחימה (המכונות גם "פשעי מלחמה"), פשעים נגד האנושות, הפשע של השמדת עם ("ג'נוסייד").

מכיוון שאופן הפעלתה של סמכות שיפוט "אוניברסאלית" מוסדר בחקיקה הפנימית של המדינות השונות בהן היא קיימת, הכללים החלים על הפעלתה משתנים ממקרה למקרה. כך, למשל, בעוד שבמדינות מסוימות האפשרות ליזום הפעלה של סמכות שיפוט "אוניברסאלית" מצויה בידי רשויות אכיפת החוק המדינתיות בלבד, במדינות אחרות (בעיקר באירופה) אפשרות זו מוקנית גם לגורמים פרטיים. במקרים אלו, לא אחת קורה שסמכות השיפוט ה-"אוניברסאלית" מנוצלת לרעה, כלומר משמשת לקידום יעדים פוליטיים ולא להבטחת האכיפה של המשפט הבין-לאומי – התכלית לשמה היא נועדה. עדיין, נהוג לומר כי ישנם עקרונות מסוימים אשר פותחו במשפט הבין-לאומי ואשר חלים על כלל המדינות המפעילות סמכות שיפוט "אוניברסאלית", כגון עקרון ה-"משלימות", לפיו אין להפעיל סמכות שיפוט "אוניברסאלית" ביחס לעבירות שנחקרו על-ידי המדינה שאזרחיה נחשדים בביצוען או שבשטחה הן בוצעו. מקום בו קיימת מדינה, בעלת זיקה ישירה לעבירות הנטענות, המוכנה ומסוגלת לאכוף את החוק על אזרחיה או על העבירות שנעברו לכאורה בשטחה, אין הצדקה כי מדינות ללא זיקה לאירוע יתערבו בו וייטלו על עצמן לטפל באירוע.